反观我国近些年的政府工作，行政委托内涵也已逐渐从体制内的行为扩充为一种体制外的职能模式，这其中可能是被动的，如部分事业单位性质由公到私的变化。

在亲资本倾向的作用下，招商引资成为新镇政府在经济社会发展领域的工作重心。例如对行政协助的形式、行政协助的条件、行政协助行为的费用、行政协助的责任、争议和救济等进行研究。

在新镇政府与国土所的协同运作下，土地执法产生了新的功能。通过统一协调与部署，乡镇各执法部门可以统一开展工作，仅2015年全镇就开展了联合执法、专项行动总计三十余次。该委员会于2015年成立，属于临时性协调机构，由乡镇分管领导担任委员会主任，该委员会涵盖了食药监所、工商行政管理所、公安派出所、乡镇综合执法大队等执法部门。在这项工作中，两种不出事的逻辑发生冲突，公共利益让位于政府利益。2016年年初，在农办干部和村社干部的协助下，小型农田水利设施建设项目竣工并通过验收，农办干部和村社干部的协调工作结束，由于项目推进中存在的一些问题，当地的干群关系受到了不小的影响。

区别于既有理论，本文对行政协助的主体进行扩大理解，将基层自治组织和村社干部理解为官僚体制的基层延伸，既有理论将基层自治组织和村社干部所提供的协助行为称之为协助行政，但在长期的基层实践中乡镇政府与基层自治组织及其村社干部建立了密切的联系，致使行政吸纳代理，因此文章将基层自治组织与村社干部放在行政协助的概念之下进行分析。依托于临时性协调机构的运作，多部门协同的工作方法包含了三个环节：集中、协调与执行。[67] 杨立英等与北京市通州区台湖镇人民政府行政给付案则是法院依据人权保障原则等否定行政规范性文件合法性的例子。

在中国裁判文书网使用的检索式为：文书类型=判决书＋案由=行政案由＋全文=一并审查或附带审查或合法性审查。进言之，何种情况下得认定行政机关依据了规范性文件作出行政决定？如果说过分拓展依据的外延将会破坏司法权和行政权之间的平衡，那么对关联性的狭隘理解则有架空附带审查乃至其名存实亡之虞。[6]案例来源网站包括中国裁判文书网(wenshu.court.gov.cn)和无讼案例(www.itslaw.com)。但与之形成鲜明对比的是，程序要件在行政规范性文件合法性评价中的处境却颇为尴尬。

[31]总之，纵使规定的是行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务，也可以经由行政机关的适用具有事实上的外部效果。[7]这一逻辑框架在学理上聚讼纷纭，在实践中争议颇多，但无论立法机关抑或最高法院从未真正舍弃具体—抽象的二元划分。

[58]在福建明晶特种玻璃有限公司与顺昌县社会劳动保险管理中心行政给付案中，一审法院认为，福建省劳社厅《关于调整企业职工因病或非因工死亡和遗属救济待遇标准的通知》(闽劳社〔2000〕477号)将职工死亡后支付丧葬补助费等费用的义务课予企业，亦与《社会保险法》17条有关丧葬补助所需资金从基本养老保险基金中支付的规定抵触。一方面，程序要件的审查效果及于行政规范性文件整体而非特定条款，程序违法也必将导致合法性整体丧失。为此，笔者对《行政诉讼法》修订后原告诉请附带审查的200起行政诉讼案件(共涉及272份被诉请审查的对象)进行了整理和分析。[38]公安机关虽将126号文提交法院，但同时强调该文只是行政处罚的参考意见，不是办案法律依据，[39]言外之意是否定行政决定与规范性文件间的关联性。

[47]参见童卫东：进步与妥协：《行政诉讼法》修改回顾，《行政法学研究》2015年第4期，第26页。[26][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。在这种情况下，行政机关主观上视行政规范性文件为行为依据，但客观上并未将其中的一般规则真正投射到个案中，而是将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，[42]并不存在适用的事实。在沈俊与杭州市文化广电新闻出版局、杭州市人民政府行政复议案中，原告因未被认定为非遗代表性传承人，以《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》(杭文广新发〔2015〕10号)限制申报名额(每个项目推荐不超过2名)没有法律依据为由，诉请附带审查10号文。

[69]而这种认识上的冲突既包括能否审查的认识冲突，也涉及是否合法的认识冲突，这贯穿附带审查的全过程。行政机关以涵摄和效果选择为内容的适法行为存在于文书载明、思维和过程三个层面。

其核心理由即在于作为行政规范性文件的1号文越权规定《立法法》8条划定的对非国有财产征收只能制定法律的保留事项。[68]参见北京市通州区人民法院(2015)通行初字第106号行政判决书。

二、被诉请对象的可审查性 附带审查始于对被诉请对象是否具备可审查性的判断，亦即是否属于《行政诉讼法》53条所指国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件范畴。但在多数案件中，法院选择了对行政规范性文件进行全面审查、综合评价。[40]只要规范性文件对行政机关具有拘束力，且行政行为符合其相关规定，也应当认定其为行政行为的依据。在上位法未授权行政机关另行规定的情形下，行政规范性文件与上位法条文不一致即等同于行政规范性文件不合法。涵摄不成立，不适用规则。但行政机关的适法活动也可能故意停留在思维领域，以逃避附带审查对规范性文件的监督。

本文所称的类案是指同一法院审理的不同原告以相同行政机关为被告并针对相同行政规范性文件提起附带审查的案件。在刘兴修与汉源县公安局治安行政处罚案中，原告因多次非正常上访被公安机关行政拘留，遂起诉并请求审查《关于依法处理违法上访行为的意见》(川公发〔2010〕126号)。

这种情况下，行政规范性文件因擅自替换上位法的规则而与之抵触。在方光生与淳安县千岛湖镇人民政府行政协议案等案件中，被诉请附带审查的规范性文件均系政府与同级党委、[15]政府职能部门与司法机关等联合制定。

但在司法实践中，能否反复适用被对象是否特定的判断所吸收。[46]附带审查后行政规范性文件被宣告违法的比例约在4%左右，这似乎与立法机关有关行政规范性文件数量过多，越权制定或者内容违法的问题时有发生的判断相去甚远。

在董金宝与绍兴市人民政府行政征收案中，法院正是以涉及对集体土地上房屋的征收缺乏上位法依据为由，否定《绍兴市镜湖新区管理委员会关于灵芝镇全心村城中村改造工程房屋征收项目工作的意见》(镜委发〔2015〕1号)的合法性。对规范权限的审查则在实践中发挥着实质约束规范性文件的效果。[48]参见余军、张文：行政规范性文件司法审查权的实效性考察，《法学研究》2016年第2期，第55页。在《土地管理法》《土地管理法实施条例》《长沙市征地补偿安置条例》《长沙市征地补偿实施办法》等上位法均未就出嫁女性补偿安置问题作出明确规定的情况下，法院实际凭借《宪法》和《妇女权益保障法》等确立的性别平等原则认定《实施细则》第19条构成基于性别的歧视，进而否定其合法性。

[30]如华润置地(上海)有限公司与上海市国家税务局第五稽查局、上海市国家税务局税务处理决定及行政复议决定案涉及的《国家税务总局关于稽查局职责问题的通知》(国税函〔2003〕140号)。但即使不质疑这一制度安排的正当性，也有必要澄清司法权尊让最高行政权力的限度。

其理由在于控制性详细规划制约县级以上人民政府出让每一块特定、具体土地，对行政相对人而言，控制性详细规划显然会影响到涉及特定土地的行政许可等具体权益，控制性详细规划调整的是特定、具体的空间对象，进而在一定程度上对特定行政相对人产生影响，[11]亦即《五桂山龙石片区控规》构成规定物之法律地位的对物一般处分。三、行政规范性文件的关联性 附带审查的第二个步骤是对关联性的审查，即审查行政规范性文件是否构成争讼行政决定的依据。

[18] 2.最高国家行政机关隶属行政机构制定规范性文件的可审查性 《行政诉讼法》强调规范性文件的制定主体应为国务院部门和地方人民政府及其部门，言外之意是国务院制定的无论何种形式的规范性文件都不能进行司法审查。[62]参见湖南省龙山县人民法院(2016)湘3130行初11号行政判决书。

[19]梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第292页。余军、张文：行政规范性文件司法审查权的实效性考察，《法学研究》2016年第2期。四、行政规范性文件的合法性 附带审查最后关键的步骤是评价行政规范性文件的合法性。[44] (五)小结 行政诉讼中，行政机关被期待提供作出争讼行政决定所依据的规范性文件。

[45]法院有必要独立审查行政规范性文件的关联性，既排除事实上与争讼行为无关的对象，也要能刺透行政机关掩盖真实行为依据以逃避司法审查的借口。实务中，如关勇坚与佛山市南海区食品药品监督管理局、佛山市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案即涉及裁量基准《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》。

在白金镖与中华人民共和国司法部政府信息公开案中，《保守国家秘密法》5条有关国家保密行政管理部门主管全国的保密工作，县级以上地方各级保密行政管理部门主管本行政区域的保密工作和第6条第2款有关中央国家机关在其职权范围内，管理或者指导本系统的保密工作的规定，被法院视为赋予司法部和国家保密局共同确定保密事项的权限，进而得出《国家司法考试保密工作规定》将应试人员考试成绩等设为须经批准公开的工作秘密事项不违反上位法的审查结论。[33]参见湖北省武汉市江岸区人民法院(2016)鄂0102行初55号行政判决书。

其理由在于被告在实际评审活动中未限定推荐名额，原告等都得到申报推荐。[25]相对人因为与争讼行政决定间存在利害关系，故与作为行政决定依据的规范性文件也产生利害关系，从而获得提起附带审查的请求权基础。